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契约婴儿的博客

生就小杂家,死成空空匣。死生都非我,哋嚠萌萌哒。

 
 
 

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出生于三年灾害末——农村, 成长于十年动乱中——学校, 工作于改革开放初——城市, 挂网于百无聊赖日——群组。 人生信条: 行正道、淡看沧桑, 言正事、莫违真心, 顺自然、不可强求, 忘得失、自得快乐。

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透明的民主 才是法治的灵魂【契约婴儿/文】  

2014-10-01 14:52:19|  分类: 国际政论 |  标签: |举报 |字号 订阅

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良好的法治 必须民主的全程监护契

约婴儿/编前语

       上海交大法学院长季卫东说“有法治、才有真民主”;我要一针见血地说“没有民主、有法也是恶法”。这是因为,现代法治、区别于古代法治的根本标志,就是在法治的自始自终、都有民主的全程监控!

        从毛泽东到邓小平、再到江泽民和胡锦涛,一变再变的、是人治政治的花样翻新,换汤不换药的、是独裁法制的精英政治。因此使得中国形成了空前巨大的腐败灾难,这都是假民主真独裁的必然唯一的恶果。

        现在中国政治理论探讨的法治和民主的问题,已经不是“要不要”、更不是“法治为先、民主押后”的机械唯物主义的错误——建国65年的民主实践,已经证明社会主义“法治下民主”的失败、近乎完美;

       现代中国政治的法治和民主的理论探讨,应该超越“要不要问题”和“先后问题”、已经进入“两个都要”和“不分先后”的实践问题——中外的经验告诉我们,良好的法治、必须有民主的“全程监护”。

       我之所以反对季卫东院长的“前5年重法治”、“后5年重民主”的政治改革设计,是因为新中国65年、特别是改革开放三十多年的法治和民主的失败、证明了“先法治后民主”是机械错误的实践路径——

       正确的法治、良好的法治,一定是“全程民主的婴儿”,因为“民主”是现代法治不同于古代法治的灵魂。这就是说:法要为民,必须人民同意、才能成立;法能为民,必须人民监督、才能变现。

      总而言之,民主、是法治的灵魂,民主的落实与否、是法治的为民与否的关键,民主、必须贯彻于法治的自始自终——这才是现在中国法治的正常路径!!! 

       

 

有法治 才有真民主

  ——专访季卫东:上海交通大学凯原法学院院长、法学家

  (叶竹盛/记录 2013-01-25 19:43:39 )来源:南风窗

 

法治已成中国政治热词。

1997年召开的十五大上,首次提出了“依法治国”的方针。去年底的十八大报告更是提出“法治是治国理政的基本方式”,要“全面推进依法治国”。但是,中国在法律制度和实践上、仍然存在诸多违背法治理念的问题。

更糟糕的是,一些官员和普通民众受到了维稳心态和社会不公等现象的影响,对法治的理解出现了偏差,甚至对法治理念产生了质疑。

上海交通大学凯原法学院院长、法学家季卫东认为:不论是中国的政治特色、传统文化,还是目前的风险社会,都不能成为阻碍法治发展的理由,应该认识到、发展法治是当下刻不容缓的任务。

 

法治的核心是政府守法

 

《南风窗》:

法治在学术界存在不同的观念。中国目前、已经接纳了法治话语,但在实践中还存在很多问题。是否有一个共识性的法治观念来指导中国的实践?

 

季卫东:

虽然大家对法治有很多种理解,但有一点比较清楚:我们要推行的法治、肯定不是法家式的法治,我们要追求的、是一个现代化的法治国家。

从现代法治观点来看,法治最核心的内容、是不仅仅要求普通的公民遵守法律,而且更重要的是、要求政府也和民众一样遵守法律,也就是说用法律规则来限制政府的权力。

 那为什么要这样做呢?从中国的现实来看:

第一点,我们形成了一个社会主义的市场经济体系,它的最大一个特点是、存在着竞争机制。

如果不自由、就等于没有竞争,如果不公平、那么产生的结果必然不会得到认同,也不是我们所希望的那种竞争、它必然是一种不正当的竞争。

公平而自由的竞争、要求所有的竞争者必须按规则行事,在法治的基础上竞争。

第二点,这种改革导致了中国社会结构也发生了变化。

1995年之后,中国社会越来越多元化、分化成了不同的利益集团,他们有不同的利益诉求、有不同的价值主张,社会多元化、对国家的治理机制就会产生新的要求。

我们要求对国家权力进行限制、防止它偏向某一个利益集团,必须在集团间保持中立——法律制度,必须要中立化、要超然于各个利益集团之上。正是在这样的情况下、要求国家实行法治。

 第三点,在一个集体领导体制下、要防止“做不出决定”的情况,那样、会出现“各自为政”的状况,也都需要一种大家共同遵循的行为规则。

在这个情况下,法治的权威、必然会提出来,也就是“从人治、到法治”。

第四点,过去在公有制经济下、权力比较集中,它的问题还不太明显;但是在经济已经相当自由化、市场化的情况下,权力很容易腐败、而且越来越严重。

只有用法治来限制绝对权力,才有可能防止腐败。

十八大以后、反腐败大大加强了,从制度层面来看,一个重要的趋势、必然是强调法治。

 

从这四方面可以看到,法治会是中国未来的一种社会发展趋势,也最容易就此达成共识。

十八大报告中、特别强调“限制权力”,那么限制权力的目的是什么呢?是保障公民的合法权利,报告也列举了知情权、表达权、参与权等等,这些都是属于人权中的自由权、参政权的范畴。

从这个角度看、中国法治的前途,应该是通过限制权力、来保障公民权利,最后形成一个比较公正的社会秩序。

 

《南风窗》:

法治的观念、需要通过一套制度安排来实现,不同国家、有不同的制度安排。我们强调中国特色,那么中国有没有可能发展出一套独特的法治制度?

季卫东:

要推行法治、首先必须强调法治普遍性的一面,但是这并不意味着有一个绝对的唯一正确的模式,因为各个国家的文化传统是不一样的。

法律一个很重要的问题、是涉及价值观和正当性,这和一个社会的公众对社会正当性的判断以及他们的传统价值观是有密切关系的。所以,法治本身、必然会具有一些因为它的国情而产生的文化特色。

西方现代国家,既有欧洲大陆式的法治模式、也有英美式的法治模式,而且欧洲大陆还有德国、法国之间的不同。但是,在制度设计的合理性上、在法律适用的普遍规律和技术上,必然会有共性。

如果刻意强调“特色”、很可能成为阻碍制度改革的一个理由,而这个理由可能找出无穷多来;反之,要想推进某一项事情,也可以找出无穷多的方法来。

即使再有中国特色的方法,在达到的目标上、也可能是一致的。比如说:要实现公平正义、就应该限制国家的权力,限制的方法可能因国家而不同、但是限制国家权力这一点应该是普遍的。

 

《南风窗》:

在法治的形成过程中,一些人会首先获利、成为既得利益者,这些利益集团回过头来、就可能会利用强势地位去塑造法治规则。那么对于处于弱势的人来说,他们肯定不愿意服从这样的规则。

这个困境、对于中国来说是比较明显的,比如说仇官、仇富心态等等,相对弱势的人们、可能会不顾后果地打破法律规则,用非法手段、追求更平等的状态,显然这是一种无奈的反法治的做法。

 

季卫东:

富裕和官僚阶层是任何一个社会都存在的,当富裕的获得是不正当的、当贫富悬殊过大、当官僚不能保持中立性,这种不正当的富裕、就不能代表这个社会的普遍意愿和意志,而只是代表某个利益集团的意志的时候,那就会产生仇官、仇富的状况。

如果富裕本身是公平竞争产生的结果、大家是可以接受的,因为每个人都可以参与这个竞争。现在的问题是法治不健全、所以竞争不公平。

我们确实有一些法律,但在法律执行上有时是不公正的、是有选择性的。当民众对现状不满的时候,是不分青红皂白的。反过来说,在社会还没有到一个不可收拾的时候,我们要做的事情就是确保现行制度公平适用,化解民众中的不满。

最重要的是:通过法治来限制权力。

当人们看到这一点的时候,他必然会拥护法治。政府是不是带头遵守法律,这个特别重要。如果政府可以践踏法律、却要求民众去遵守,民众就会觉得不公平、觉得不服气。

政府可以践踏法律、老百姓也可以践踏法律。在老百姓无力践踏法律、不满积聚到一定程度后,就会出现群体违法这种情况、出现暴力抗法的群体性事件。到了那个时候,社会就变成暴力对暴力的直接冲突了。

所以,但愿我们在没有走到那一步的时候、就开始“厉行法治”。我认为、现在就是一个节点,如果再晚5年左右,也许即使想做一些制度上的改革、都很困难了。

 

风险社会更需要法治

 

  《南风窗》

您的“法治发展理论”认为:影响中国法治建设的一个重要因素、是风险社会,风险社会、好像并不利于形成稳定的法治规则。我们应该如何面对这个挑战?

 

季卫东:

风险社会最大的特点是不确定性。在不确定性的情况下,领导力和灵机应变力、就变得非常重要。

这看起来和法治是矛盾的,但是即便在一个风险性日益增大的社会,依然存在着国家治理的要求,而且对此的要求会越来越高。

在社会风险性增大的情况下,更有必要通过制度设计去分散和预防风险,比如保险制度、就是法律上分散风险的一个安排。我们加强问责制度,也是防止风险、防止决策错误的一种方式。

从另一个角度看,风险社会在一定情况下、会出现紧急状况。在非常情况下,尽管有必要采取非法治的手段,但也要按照法治原则、对这种非常时期的权力进行制约——这一点特别地必要的。

 

从这两点来看、风险社会的防范,对于法治、特别是对日常意义的法治,就提出了重大的挑战:要求法治有所改革、有所变化,但是并没有否定法治本身——它只是要求加强法律制度的反思能力,通过反思理性、不断看到社会情况在变化,然后采取适当的应对措施。

在风险社会中,只有当法律制度健全的时候、才能找到一种不断变换的确定性,越是风险强的社会、越需要一个确定的框架,这个框架、必须是由法治来提供的。

  

《南风窗》:

说到风险社会,可能跟中国的维稳观念相对应。有一种说法,说如果不用一些强制手段、不用一些非常规的手段,社会就会有混乱、就有一些不良的后果出现。这、似乎是对风险的预防?所以我们的政策和制度、似乎要更强调灵活性?

  

季卫东:

法治解决常规的问题,就是说“在常规的情况下、我必须按法律规则来办”。但是,在例外的和紧急状态下,用卡尔?施密特的观点说、就必须由当权者来决断。

可是,如果在日常生活中、都不按法律规则办,也就意味着把非常例外的情况、变成了日常情况。一个国家如果几十年、甚至永远处在非正常的状况下,那这个国家就是很不正常的。

 一个国家如果没有法治,又处于风险社会之中,那么就会看到一种双重不确 有民意的支持,就是我所说的上层的推动还需要底层的呼应。

这个呼应、需要通过民主来解决。法治与民主是辨证的关系,但总的来说:应该是“先法治”而不是“先民主”。

首先第一点,从改革的难易程度来看,法治更容易做,因为法治能解决国家权力的合理化问题,民主却涉及公共权力的主体有没有转变的可能性的问题;从民众的角度来看,在法治没有确立的情况下、就实行民主,这个民主、是不安定的和不稳定的。因为大家没有一个共同遵循的行为规则,没有制度上的互信。

法治是一个稳定、健全的民主体制的前提。反过来的话,在法治条件不具备的情况下,过于激进地推行民主,要么是假民主,假民主会败坏民主的名声,使得真正的民主无法推行,要么就是民主引起混乱,导向民粹主义,这都不是一个真正健全的民主。现在的埃及就是一个例子。    

社会矛盾的积累、腐败的蔓延,与制度建设、正在进行一个赛跑——留给改革的时间越来越短。

目前中国的重要任务,是推动体制的改革、尤其是法治的建设,有些措施、是必须马上做的。

所以我提出“前5年”主要是解决司法独立方面的问题,因为“司法独立”是法治的一个基础;然后是“后5年”才能更多涉及民主制度、以及其他方面的一些调整。

“前5年”很多涉及到的是民生问题、是经济改革与政治改革衔接点上的问题,“后5年”更多的涉及政治体制本身改革的问题、包括人大代表的选举等等

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